黃杰稅務E部落

黃杰：類似的案例不勝枚舉；但台商仍喜歡這種操作方式。很多時候，除非您要做的產業不對外資開放，不然實在沒必要自找麻煩！

法規直通車／赴陸投資 找人頭要畫押

兩岸交流日趨緊密，但因兩岸投資法令仍存在某些窒礙或不足，台灣投資人赴大陸投資，往往因主客觀原因無法或不願以自己名義直接在大陸投資，選擇所謂「代持」方式（類似俗稱的「人頭」），也就是實際權利人委託第三人以其名義代為行使權利，但實際仍歸屬權利人所有，並由權利人自己控制。

作者曾經承辦的「代持」爭議案件中，台商A君90年代赴大陸從事台灣食品零售生意，當時大陸商品零售業的相關法令尚不健全，且需經商務部審批，又需要高額註冊資本，因此A君以大陸人士B君名義設立公司，並擔任公司名義上的管理人，由A君出資且實際控制。

然而當公司經營逐漸步入軌道後，B君不再滿足於名義上管理人的身分，而介入經營，並侵蝕A君的實際控制權，產生公司經營權爭議。

經作者調查後發現，雙方不僅未簽訂任何書面「代持」協議，且B君不僅是公司股東，還是公司執行董事、經理及法定代表人。換言之，依法公司完全歸屬於B君，並由B君管理，A君與公司沒有任何關係，A君也沒有任何書面文件證明自己的權益。

這個「代持」爭議，主要在於權利人沒有就「代持」關係簽訂任何書面文件確認，且未以控制管理層方式限制「代持人」權利。

第一個原因現實中普遍存在，台灣人請大陸人出名，往往只基於朋友情誼，以口頭邀約，未簽定書面合同，造成日後爭議。設立「代持」關係時，雙方應簽訂明確的書面「代持」協議，明確約定代持人損害實際出資人權益的違約責任。此外，實際出資人要隨時蒐集並保存證明「代持」關係的證據，如「代持」協議、出資證明、驗資證明、股東會決議、公司登記資料等。

第二是很多台商在大陸建立「代持」結構時沒有意識到，在大陸的公司法律結構下，股東與公司管理層相分離，公司經理人、（執行）董事、財務負責人可由股東以外之人（陸籍、台港澳及外籍人士均可）擔任，而法定代表人由公司經理人或執行董事或董事長擔任。

公司的實際控制人或權益所有人可以自任或指定其他人擔任公司的管理人員以及法定代表人，從而實質掌握公司管理層和財務控制權，對「代持人」形成強大的制約和限制。這對保護自身權益，無論從法律層面或實際經營層面，均非常有利。

當然，「代持」結構下還有其他一些法律問題，也可使用其他制約手段，進一步提高其安全性，但上述兩點在整個結構的法律風險控制方面，無疑最重要、也最根本。台灣人在大陸打拚，透過「代持」方式投資事業的情形仍非常普遍，為了更加保障自己的權利，以上教訓應引以為鑒。

這種因「代持」而發生的爭議，從外資開始進入大陸地區投資就層出不窮，雖然近來大陸逐漸修正或放寬相關法規，這類糾紛並未減少。希望台商朋友特別注意防範因此發生的法律問題，以免本身權益受損。

（作者是北京市中銀律師事務所高級顧問暨運營總監）

更多諮詢請洽 黃杰JACKIE 顧問 0918-599288、0918-577955

境外公司OBU稅務規劃/國際投資避險節稅規劃/企業顧問諮詢/多角貿易節稅/台灣所得資產節稅規劃/稅務顧問諮詢/稅務課程邀約

更多資訊與分析，請見黃杰境外資訊E報報。訂閱去

黃杰的Google+：請加我

【黃杰推薦延伸閱讀】

LINE JACKIE